Litio no es un recurso estrategico para Argentina si para Chile

Nuestro ordenamiento sustantivo legal , ya desde la base de su piramide, establece un principio liminar en cuanto al marco en que se deben administrar los recutrsos naturales. En efecto, el art. 124 in fine de la Constitucion Nacional ordena “…corresponde a las provincias, el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio, es decir es local. El dominio originario de las provincias abarca el suelo, el subsuelo mineral e hídrico, el espacio aéreo, los ríos interprovinciales y todos los demás bienes que conforme a la legislación que dicte el Congreso Nacional merezcan la calificación de bienes del dominio público”.-

El mineral sobre el que venimos trabajando no es la excepcion. El regimen de delegacion de poderes de los estados provinciales al estado nacional (rasgo del federalismo) hace que las provincias que detenten ciertas ventajas desde el punto de vista de sus recursos subterraneos (o aun a cielo abierto, por ser minerales) las conserven.-

Si se analiza el aludido articulo a la luz de la intención de los constituyentes puesta de manifiesto en la Convención Constituyente de 1994, se concluye que el reconocimiento del dominio de los recursos naturales en manos de las provincias no sustrae a estos bienes de la jurisdicción exclusiva del Congreso Nacional, entendida esta como potestad de regular jurídicamente las relaciones que nacen del uso y aprovechamiento de los recursos naturales.

En ejercicio de esta atribución que le ha sido conferida, el Congreso Nacional podrá reservar al Estado Nacional la totalidad de las facultades que surgen de la ley de hidrocarburos (Ley 17319) o bien podrá distribuir las competencias entre la Nación y las provincias.(ORLANDO DE SIMONE , 24 de Junio de 1997 REVISTA LA LEY Nro. 119, pág. 3).-

Para no excedernos en criterios demasiado abarcativos, y no tratandose la presente de una tesis sino mas bien de una opinion, debemos decir que la discusion acerca de si el litio resulta ser o no un recurso estrategico, caera siempre en saco roto mientras esta “provincialidad del recurso” estè vigente, por cuanto mas alla de la opinion de De Simone, supra transcripta -que aboga por la no sustraccion de la competencia del Estado Nacional sin superposicion sobre los poderes provinciales- las competencias y sobre todo la coparticipacion de los recursos serà òbice a su categorizaciòn como “recurso estrategico”, entendido como aquel que revista la elaboracion de una “politica de estado” en torno a su proteccion y desarrollo.-
Criterios mas relativos a la caracterizacion juridica de la dominialidad publica (receptados por nuestra Constitucion de 1994, siguiendo los preceptos de Marienhoff en cuanto al origen del dominio estadual) son los que hacen arribar a nuestra CSJN a la conclusion de que las las leyes 14.773 y 17.319 son constitucionales por sobre la intencionalidad constituyente de aquel año.-

Decimos esto por cuanto las provincias que forman el “triangulo del litio” en Argentina tienen practicamente discrecionalidad sobre el manejo de los mismos. Ya en otros pasajes del presente se ha hablado del tratamiento que cada estado provincial le da al tema. Muchas veces tratandolo como un simple comodity, insusceptible de serle aplicado un valor agregado del tipo industrial.-

La larga espera de la llamada “ley de Litio” ha visto varias elaboraciones y escaso desarrollo parlamentario, al punto que hoy (noviembre de 2017) no se ha dictado ley nacional alguna que determine carácter de ningun tipo a este mineral, ni establezca un regimen que posicione al pais en un status juridico adecuado.-

Es al decir de Fornillo que los proyectos legistaltivos van en la direccion de intervenir a nivel nacional, creando “Yacimientos Estratégicos de Litio Sociedad del Estado” (YEL), la Comisión Nacional de Explotación del Litio (CNEL) y del Fondo Nacional para la Valorización del Litio (FONVAL), justamente al amparo de la tendencia jurisprudencial de la Corte -supra referida- con el fin, no solo extractivo sino desarrollista.-

Largos años han pasado, y mientras el poder politico nacional no define la situacion a nivel estrategico como para impulsar una legislacion ad-hoc las provincias involucradas hacen concesiones y tratan al mineral como un elemento propio, sin involucrar politicas que desarrollen una industria tan siquiera regional propia.- 

Por su parte, otro de los actores regionales involucrados, Bolivia, ha despertado de un letargo legislativo, sancionando el mayo de 2017 la ley 928, creando la “Empresa Publica Nacional Estrategica de Yacimientos de Litio Bolivianos”, con el fin de desarrollar el 100% de lo que tenga que ver con el mineral, incluyendo procesos de “semi-industrializacion”, industrializacion y tratamiento de residuos, mediante contratos con empresas privadas de capital.-

Esto denota dos cosas en relacion al tratamiento de Bolivia sobre el mineral: 1) lo considera estrategico y 2) El Estado Nacional se reserva el 100% de la explotacion mediante concesiones a privados, esquivando de este modo el escollo legal impuesto -por ejemplo- a nuestro pais con la modificacion de 1994 de la Constitucion Nacional. La propiedad de los recursos minerales es detentada por el estado, como herencia juridica de la colonizacion española (las minas son del rey – las minas son de Bolivia), proceso que no es extraño en toda la region.-

El marco normativo dentro del que se mueve la minería boliviana paso por un momento de incertidumbre hasta que se aprobo la novisima ley minera a causa de las profundas contradicciones entre la Constitución Política del Estado aprobada el año 2009 y el código minero del año 1997.-

Al fin, este nuevo orden legal, que respeta el cooperativismo que venia desarrollando una explotacion a escala local, parece haber puesto en blanco sobre negro una actividad que recien ahora se larga a una explotacion masiva, luego de estar adormecida -quiza esperando mejores posicionamientos a nivel precio del mineral.-

El ultimo actor regional (con quien recientemente Argentina ha suscripto un tratado de libre comercio) es Chile, quien junto a los otros dos estados forma el “triangulo del litio”, que a pesar de no ser escaso y de estar distribuido, resulta en un poderoso e interesante negocio.-

Este pais es quien con mas tempranera vision incluyo en su legislacion al Litio, cuando en 1979, por un Decreto, el 2886, dispuso que en razon del “interes nacional” los materiales atomicos y el litio no seran objetos ordinarios de derecho, sino cuando asi lo defina findadamente la Comision Chilena de Energia Nuclear. 
El ordenamiento positivo Chileno considera sin ningun tipo de dudas que se trata de un recurso estrategico, y asi lo define su Ley 16312, por considerarlo metal de interes nuclear (esta ley data de 1963). Dicho carácter prosiguio, y por ejemplo en 1982 por Ley 18097 reservo al estado nacional el litio, por encima de su regimen de concesiones mineras, con excepcion de su interes militar.-

La Constitucion Nacional de Chile, a traves de su articulo 19, establece que la cuestion del litio sera resorte del Presidente de la Nacion, confirmando su condicion de estrartegico (toda vez que esta sujeto al poder politico).- 

A mayor abundamiento, su propio Codigo de Mineria vuelve a prohibir su concesion y a darle su carácter de estrategico, y a alentar su explotacion y desarrollo estadual.- 
Pese a ello, y en uso de las facultades que le fueron conferidas, el Pte. Piñera a traves de la Subsecretaría de Minería redactó el Decreto Supremo N° 16, con fecha 2 de abril de 2012, ordenando al gobierno a iniciar el proceso licitatorio del recurso. Para ello el Ministerio de Minería puso a la venta las Bases de Licitación que Autorizan a comercializar el litio mediante contratos especiales de operación para la exploración, explotación y beneficios de yacimientos del litio.- 

Esta concesion fue y es severamente cuestionada en Chile.-
En la actualidad, en este pais se discute acerca de si se debe mantener esa cateoria de “inconcesible” del recurso o si debe permanecer en manos exclusivas del estado. Esta ultima tendencia, basada en lo que la nueva normativa denomina CEOL (Contrato Especial de Operacion de Litio), que mediante una ulterior legislacion permita concederlo bajo la forma de “cuota de extraccion de Litio”, conforme el Decreto Supremo 16 ya mencionado.- ver http://www.mch.cl/…/gobierno-chileno-prepara-reglamento-fa…/#).-