Un año del Caso Jadiyetu: Entre la inmoralidad y la ilegalidad

Un año del Caso Jadiyetu: Entre la inmoralidad y la ilegalidad

Ha pasado más de un ano de un caso, que pone en evidencia el poder del lobby contrario a la difusión del drama que vive la República Saharaui y su pueblo hace décadas y que debe ser un llamado de atención. El caso ocurrió en Perú – país que reconoce la República Árabe Saharaui Democrática –  cuando la Superintendencia de Migraciones decidió la deportación de la Sra Jadiyetu El Mojtar, en medio de la tramitación de un proceso de hábeas corpus, ante la negativa de ingreso al país por parte de las autoridades migratorias, fue entendido (y lo es) una vulneración abierta de los derechos de la Sra. Jadiyetu El Mojtar. Las razones de impedir el ingreso y luego la orden de deportación fue que la Sr El Mojtar afectaba el “orden público” y el “orden interno” del Perú.

Los hechos

El Dr Carlos Ruiz Miguel nos dice en relación al caso Para entender el caso que nos ocupa es necesario partir de una premisa importante: Jadiyetu El Mojtar es una ciudadana hispano-saharaui. Como saharaui puede viajar o no con pasaporte diplomático, si bien en caso de hacerlo como diplomática para beneficiarse de los derechos que confiere el Convenio de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961 (como la “valija diplomática) debe contar con el consentimiento del Estado receptor. Como española puede viajar con su pasaporte ordinario a Perú, país en el que los españoles no necesitamos de visado para entrar en el mismo. Obviamente, si entra con su pasaporte español no se beneficia de los derechos que le da la Convención de Viena… pero eso no significa que no tenga derecho a expresar sus opiniones políticas.

Políticos ligados al fujimorismo y ligados estrechamente al lobby marroquí en Perú, manifestaron al organismo migratorio peruano que la Sra Jadiyetu El Mojtar ingresó al país para realizar actividades políticas (¿habría que preguntarse que hay que hacer con el escritor peruano Vargas Llosa que viaja por América Latina opinando abiertamente de política y apoyando a determinados procesos políticos en la región?) Ante este hecho el organismo migratorio por medio de la Resolución de Gerencia nº 1196-2017-MIGRACIONES-SM” de 18 de agosto de 2017, decidió: 1º. Registrar la alerta migratoria de impedimento de ingreso al territorio nacional de la ciudadana de nacionalidad española JADIYETU EL MOHTAR SID AHMED.  Medida que no fue notificado con carácter previo a la Sra El Mojtar, que decidió viajar a Lima el 9 de septiembre de 2017, desconociendo dicha resolución.

Al llegar al Aeropuerto de Lima, fue conminada a dejar el suelo peruano, cosa que no fue aceptado por considerar que dicha resolución era arbitraria e ilegal, lo que motivó acciones judiciales pertinentes ante un juez local.  No obstante ello, y ante la ausencia de un dictamen judicial, la Sra El Mojtar fue expulsada a España.  ¿Pero cual era el motivo del viaje de la Sra El Mojtar? El objetivo lograr que se cumplimentara la promesa del presidente peruano Pedro Pablo Kuczynski a su par saharaui, Brahim Ghali, de restablecer la relaciones diplomáticas con la RASD, cortadas por el gobierno de Fujimori.

Los alcances jurídicos del caso

La normativa peruana vigente indica una serie de aspectos a tomar en cuenta (Decreto 1350): 9.1. El Estado reconoce al extranjero el goce y ejercicio de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política del Perú, tales como el acceso a la salud, a la educación y trabajo en igualdad de condiciones que los nacionales, salvo las prohibiciones y limitaciones establecidas en la normativa vigente. 9.2. El Estado proporciona al extranjero información sobre los requisitos para su ingreso, permanencia, residencia y salida del territorio nacional, y cualquier otra información que sea  necesaria. Por otra parte en el marco de la reglamentación de las distintas calidades migratorias, como define el decreto, las modalidades de ingreso al país señala en su artículo 27, inciso h Permite al extranjero realizar únicamente actividades turísticas, de ocio, de salud o similares. No permite trabajar ni realizar actividades remuneradas ni lucrativas. Es otorgada por el Ministerio de Relaciones Exteriores. En caso de países con los que el Perú haya suscrito acuerdos o convenios internacionales de exoneración de visa de turismo, la Calidad Migratoria la otorga MIGRACIONES en los puestos de control migratorio y/o fronterizo. Permite múltiples entradas. El plazo de permanencia es de ciento ochenta y tres (183) días, acumulables durante un período de trescientos sesenta y cinco (365) días. No es prorrogable  La Sra Mojtar no realizaba actividades lucrativas ni remuneradas.

El artículo 48 del decreto en cuestión nos dice el número de medidas por el cual la autoridad migratoria adopta mecanismos de protección y de impedimento de ingreso. Salida Obligatoria o Expulsión y que no se haya cumplido el plazo de la sanción. b. Que supongan una situación de peligro o amenaza para la seguridad nacional, el orden público, el orden interno, la protección de los derechos y libertades de otras personas, prevención de infracciones penales o las relaciones internacionales del Estado Peruano o de otros Estados, sobre la base de las obligaciones internacionales suscritas sobre la materia. c. Que hayan sido incluidos en las listas de sanciones, particularmente con impedimento de entrada y tránsito a través del territorio de los Estados Miembros de la Organización de las Naciones Unidas, establecidas conforme a las Resoluciones del Consejo de Seguridad de dicha organización internacional. Que pretendan ingresar al país con información falsa o documentos falsos, adulterados o fraguados….g. Cuando se detecten en el país sin justificar sus actividades en el Perú, al momento de efectuar el control migratorio. 48.2 MIGRACIONES puede impedir el ingreso al territorio nacional a aquellos extranjeros: a. Cuando no cumplan con los requisitos de ingreso exigidos por la legislación vigente. b. Cuando la autoridad sanitaria del Perú determine que su ingreso al territorio nacional puede poner en riesgo la salud pública nacional. c. Cuando se cuente con información de organismos

de inteligencia nacionales o extranjeros en la cual se califique a la persona como riesgosa para la seguridad nacional.  El artículo 58 indica que serán pasibles de expulsión los extranjeros – algo que reitera en diversas oportunidades la norma – aquellos que vulneren la seguridad nacional del país, o atentar contra el orden interno  público del país.

La norma establece que la ejecución de las sanciones, son de aplicación inmediata y se observa que no existen mecanismos de defensa desde el punto de vista administrativo. Incluso una vez materializada la expulsión. No obstante ser promocionada la norma como un verdadero cambio a otro régimen cargado de críticas, según un informe del Defensor del Pueblo del Perú de 2015.

La Sra Mojtar, como el resto de los ciudadanos del mundo se encuentran protegidos, por el derecho internacional. El informe del Defensor del Pueblo del Perú indicaba que Uno de los aspectos que cabe destacar en los referidos instrumentos internacionales es que los derechos que protegen tienen carácter universal y son inalienables: están garantizados a todas las personas presentes en un Estado y no pueden ser negados legítimamente, sobre la base de su nacionalidad o estatus legal. La carencia de un vínculo de nacionalidad no puede ser una excusa para justificar un trato desigual o lesivo a derechos fundamentales.

El derecho internacional establece medidas de protección contra la expulsión arbitraria reconocido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 22.6º y 22.9º) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 13º). Las expulsiones arbitrarias implican que el Estado involucrado no examina la situación particular de cada individuo, ni les da acceso a una asistencia letrada competente, por ende está en mayor grado de vulnerabilidad o se encuentra bajo el riego el riesgo de daños graves en atención al principio de no devolución. Tengamos en cuenta que además de la multa aplicable según criterio de la autoridad migratoria peruana sobre la Sra El Mojtar, pesan muchos años que impedirán su ingreso al Perú. ¿Quién se beneficia de ello? Tal vez, la Embajada de Marruecos tenga la respuesta.  No obstante este hecho grave de arbitrariedad, el derecho internacional concede la posibilidad de reclamar por daños y derecho a revisión del caso.

La resolución adoptada por la autoridad migratoria, está sujeta al principio de razonabilidad. Esto es obligación de todos los organismos de aplicación de normas, ya sea en Perú, como Argentina, cuyo derecho administrativo también recepta un concepto similar.  El Alto tribunal peruano sobre el criterio de razonabilidad indicó: El requisito de razonabilidad excluye la arbitrariedad. La idea que confiere sentido a la exigencia de razonabilidad es la búsqueda de la solución justa de cada caso (…). En ese orden de ideas, tales decisiones, incluso cuando la ley las configure como “discrecionales”, no pueden ser “arbitrarias”, por cuanto son sucesivamente “jurídicas” y, por lo tanto, sometidas a las denominadas reglas de la “crítica racional”.(ver STC Nº 010-2002-AI/TC, fundamento 12)  El alto tribunal también se pronunció que los principios de proporcionalidad y razonabilidad abarcan  “(…) una decisión razonable en estos casos supone, cuando menos: a) La elección adecuada de las normas aplicables al caso y su correcta interpretación, tomando en cuenta no sólo una ley particular, sino el ordenamiento jurídico en su conjunto. b) La comprensión objetiva y razonable de los hechos que rodean al caso,  que implica no sólo una contemplación en “abstracto” de los hechos, sino su observación en directa relación con sus protagonistas, pues sólo así un “hecho” resultará menos o más tolerable, confrontándolo con los “antecedentes del servidor”, como ordena la ley en este caso. c) Una vez establecida la necesidad de la medida de sanción, porque así lo ordena la ley correctamente interpretada en relación a los hechos del caso que han sido conocidos y valorados en su integridad, entonces el tercer elemento a tener en cuenta es que la medida adoptada sea la más idónea y de menor afectación posible a los derechos de los implicados en el caso” (ver STC N°2192-2004-AA /TC, fundamento 20).

La Sra Jadiyetu El Mojtar fue privada de un debido proceso administrativo, sobre ello el alto tribunal peruano también se pronunció en su momento “El derecho al debido proceso, y los derechos que contiene son invocables, y, por tanto, están garantizados, no solo en el seno de un proceso judicial, sino también en el ámbito del procedimiento administrativo. Así, el debido proceso administrativo supone, en toda circunstancia, el respeto –por parte de la administración pública o privada– de todos los principios y derechos normalmente invocables en el ámbito de la jurisdicción común o especializada, a los cuales se refiere el artículo 139° de la Constitución (juez natural, juez imparcial e independiente, derecho de defensa, etc.).” STC N° 03891-2011-PA/TC, fundamento 13, La Defensoría del Pueblo del Perú entendió en su momento que las personas extranjeras, según una interpretación de la normativa vigente debería regirse

  • Derecho a la asistencia letrada en el proceso de expulsión
  • Derecho a la asistencia por un/a intérprete
  • Derecho a ofrecer y producir pruebas
  • Derecho a recurrir.
  • Derecho a una decisión motivada: Sobre el particular, el Tribunal Constitucional considera que todo acto administrativo debe exponer en forma sucinta –pero suficiente– las razones de hecho y el sustento jurídico que justifican la decisión tomada. La sola mención de la norma que ampara el acto no constituye motivación.

En este contexto, el informe del Defensor del Pueblo del Perú sobre extranjeros y migrantes, indica que sobre la base del art. 139 de la Constitución del Perú, Migraciones, como cualquier persona de derecho público, tiene el deber de cumplir las resoluciones judiciales válidamente emitidas por el Poder Judicial, sin que pueda formular objeciones de ningún tipo.  Asimismo agrega el citado informe que Por su parte, el Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho a la tutela judicial efectiva despliega sus efectos en tres etapas: i) en el acceso al proceso y a los recursos a lo largo del proceso; ii) en la instancia para que se dicte una resolución invocando fundamentación jurídica; y, iii) en la etapa de ejecución de la sentencia.

El comportamiento abusivo de la autoridad migratoria, fue registrado por el Defensor del Pueblo, contra una ciudadana de Honduras, casada con un ciudadano peruano, pero que ingresó irregularmente al país. No obstante la tramitación de un hábeas corpus, la autoridad, decidió aplicar la medida de expulsión, Medida que el Defensor del Pueblo expuso que no solo fue arbitraria, sino ilegal al atentar contra el ordenamiento constitucional peruano.  En el informe del Defensor del Pueblo sostiene que ante la postura de la autoridad migratoria, que conviene recordar que tratándose de procesos constitucionales, como el hábeas corpus, opera el principio de “actuación inmediata de sentencia impugnada”, el cual se encuentra inserto en el artículo 22º del Código Procesal Constitucional que a la letra dice: “La sentencia que ordena la realización de

una prestación de dar, hacer o no hacer es de actuación inmediata. (…). Argumento que tiene base en lo expresado por el Tribunal Constitucional.

La Sra Mojtar no solo fue vulnerada en sus derechos desde la perspectiva del ordenamiento jurídico peruano, sino también del régimen de la Convención Americana de Derechos Humanos, particularmente los artículos 8.1, relacionado con las garantías judiciales y procesales; artículo 22 sobre libertad de circulación y residencia; artículo 13, sobre libertad de expresión, y el artículo 7, relativo a libertad personal.   El proceso de expulsión no contempló la existencia un proceso judicial, contradiciendo lo que dice no solo la Constitución del Perú, sino también el régimen internacional de derechos humanos; los impedimentos de acceder al país, se basaron en consideraciones meramente subjetivas, sin debido sustento, privando a la Sra Mojtar de libertad de circular libremente; la retención en el Aeropuerto fue otra medida abiertamente arbitraria; y para peor se privó del ingreso al país, además de aplicar una sanción de manera totalmente desproporcionada a la presunta falta, por opiniones de carácter político.

La realidad del Sahara Occidental y la postura de América Latina

La República Árabe Democrática Saharaui es una realidad desde el 27 de febrero de 1976, reconocida por ochenta estados, miembro fundador de la Unión Africana. Organismo que forma parte también Marruecos, que al aceptar su Carta fundacional y normas de admisión, tácitamente acepta los límites heredados de la colonización europea y por ende, implícitamente reconoce a la RASD como realidad jurídica – política, aunque intente mostrar lo contrario.

El dictamen de la Corte Internacional de Justicia de 1975, puso en evidencia que el pueblo saharaui es el único titular del derecho de autodeterminación y quedaron descartados cualquier tipo de reclamo territorial que pretendian hacer valer Marruecos y Mauritania.

Naciones Unidas considera al territorio del Sahara Occidental un espacio sujeto a un proceso de autodeterminación, donde el titular de ese derecho es el pueblo saharaui que debe pronunciarse por medio del referéndum (mecanismo aprobado en 1964 para este caso) y donde la potencia administradora, continúa, muy a pesar de Madrid, es España.  Asimismo rige un plan de paz desde 1991, donde Maruecos reconoce la existencia de un conflicto de soberanía que debería ser resuelto por medio de un referéndum, que se viene aplazando por los constantes incumplimientos de Marruecos.

Los países de América Latina han sido víctimas de numerosas agresiones directas o indirectas, de actos ilegales de diversos tipos, destacándose la existencia la presencia ilegal británica en las Islas Malvinas, Georgias del Sur y Sándwich del Sur.  Asimismo existe un interés sobre importantes recursos naturales y determinados espacios de alto valor estratégico para el futuro. El apoyar la ilegalidad de la ocupación del Sahara Occidental y el dar la espalda al reclamo justo de los saharauis y su legítimo representante, el Frente Polisario/RASD de terminar con dicho crimen internacional, que es la ocupación militar del 80% de su territorio, en abierta violación a los Derechos Humanos y la Carta de las Naciones Unidas, tendrá consecuencias perjudiciales a futuro, especialmente cuando los mismos intereses que apoyan la ilegalidad en el Sahara, extiendan sus pretensiones sobre espacios marítimos y terrestres en la región. No olvidemos las voces que se alzan a favor de la “internacionalización de la región amazónica” que no solo afecta a Brasil, o las amenazas directas para cambiar regímenes en la región.

En el caso particular de Perú, país que genera sentimientos muy especiales a los argentinos por el apoyo moral y material en la guerra de 1982 por la recuperación de las islas usurpadas por el Reino Unido, genera desazón por un comportamiento arbitrario dando la espalda a los intentos de un pueblo que solicita la solidaridad de la region en su justo reclamo. Un camino similar al adoptado por Argentina al respecto.

Perú, de manera ejemplar, reconoció a la República Saharaui en los 80, que como sabemos por el Derecho Internacional, estos reconocimientos son irrevocables.  A ello se une la actividad de numerosos ciudadanos peruanos de buena voluntad solidarios con la causa saharaui, cuya labor se ve favorecida por la existencia de dicho reconocimiento. Esperemos que la postura actual cambie y que toda la región siga el ejemplo de otros países que han reconocido a la República Saharaui, siendo un ejemplo de ello, Uruguay, el último en hacerlo en 2005, que a pesar de todas las presiones, ha mantenido su postura y la RASD cuenta con embajada, como en México.

Final

El caso Jadiyetu puso en evidencia la influencia negativa de determinados “lobbistas” que sostienen o apoyan la ilegalidad internacional. Ello requiere una profunda revisión de la estrategia de la RASD para la región en una estrecha cooperación con los comités de amistad del pueblo saharaui, además de los Estados que han reconocido y mantienen vínculos diplomáticos para que estos hechos no se repitan.

Dejo para el debate, la necesidad de llevar el caso Jadiyetu a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por un lado, y por otro, apostar a mostrar, no al Sahara Occidental como una colonia, sino como un Estado dividido por una invasión brutal a mediados de los 70, protagonizada por Marruecos y Mauritania, con apoyo de dos importantes potencias occidentales.

América Latina, tierra de libertadores y de gestas de liberación nacional, inspiradoras para muchos, no puede y no debe permanecer ajena al drama saharaui,  pueblo hermano, porque es como nosotros, heredero de la colonización española e hispanoparlante, y por sobre todas las cosas, para que se haga Justicia tras tantas décadas de opresión y olvido.

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Una año del caso jadiyetu Diario el Minuto