Triunfo Judicial en Primera Instancia para Tomás Mosciatti y Bío-Bío Comunicaciones

El Minuto | Mucho ha dado que hablar el libelo que en 2019 entabló, en tribunales civiles, la pareja de Patricia Manríquez Huerta (notaria de la 48° Notaría de Santiago), Eugenio González Astudillo, en contra de Tomás Mosciatti Olivieri y Bío-Bío Comunicaciones solicitando una indemnización por Daño Moral cercano a los 900 millones de pesos, más intereses y costas, por el agravio provocado hacia su persona por los dichos del Director de Radio Bío-Bío al denostarlo públicamente bajo el epíteto de “El Pingüino”.

Por: Departamento de Diario El Minuto

El día dos de octubre pasado, el tribunal de primera instancia dictó sentencia y rechazó la demanda, sin costas, al establecer la inexistencia de elementos probatorios que permitan tener por acreditado que sufrió un daño cierto y determinado como consecuencia directa de los dichos de Tomás Mosciatti. El abogado de Eugenio González apeló y con ello también los jurisconsultos de Radio Bío-Bío quienes solicitaron a la Corte de Apelaciones se modifique la sentencia en cuanto a que la acción civil no pudo prosperar atendido a que González no habría acompañado previamente una sentencia declarativa, en sede penal, que acreditara la existencia de las supuestas injurias y calumnias vertidas por Mosciatti.

Fig. N°1: Tomás Mosciatti Olivieri, comentarista, periodista y abogado, Director de Radio Bío-Bío obtiene sentencia favorable, en primera instancia, y solicita a la Corte de Apelaciones enmendar aspectos relevantes de la misma.

Con fecha 28 de noviembre de 2022, se lleva a cabo la audiencia de percepción documental en la que los demandados Tomás Mosciatti Olivieri y Radio Bío-Bío – representado por el abogado Felipe Gutiérrez Barros – proceden a exhibir la grabación de un CD en que consta un programa radial de Radio ADN, conducido por el periodista Iván Núñez, donde el invitado es precisamente Eugenio González Astudillo, quien demandó en 2019 a Tomás Mosciatti y a Bio-Bío Comunicaciones, por injurias y calumnias en su contra, agravadas por utilizar, de manera reiterada, el epíteto de “El Pingüino”.

Según lo informado por Tomás Mosciatti, a través de su abogado, había sido el mismo demandante quién, antes de entablar la acción por indemnización por daños y perjuicios en contra de Bio-Bio Comunicaciones, en programa de Radio ADN, de fecha 08 de mayo de 2018, ante el conductor Iván Núñez, había señalado que “Mosciatti es conocido en Concepción como el Spiniak del Periodismo, un personaje oscuro”. En la absolución de posiciones correspondiente el abogado de Radio Bio-Bío le hizo ver a Eugenio González si le parecía un elogio o una denostación comparar a Tomás Mosciatti con una persona que fue condenada por abuso de menores, producción de material pornográfico y promoción de la prostitución; y que como consecuencia de sus dichos y declaraciones vertidas ante Iván Núñez de Radio ADN Tomás Mosciatti no lo demandó por perjuicios.

De esta manera, se presume que el parecer del tribunal – ya que el texto mismo de la sentencia está bloqueado al conocimiento del público – fue establecer que tácitamente ambos contendores tenían algún grado de responsabilidad, pero que las aseveraciones vertidas al público por ambas partes, ya sea por Radio ADN ora por Radio Bío-Bío, estarían más bien circunscritas dentro de la Ley sobre Libertades de Opinión e Información, más conocida como “Ley de Prensa” y que, si bien la Ley 19.733 confiere derecho a indemnización por daño moral previa exhibición de una declaración judicial previa de injuria o calumnia en sede penal, lo cierto es que los hechos demandados por Eugenio González no serían del tipo penal, por lo que el tribunal dictó una sentencia ponderando los hechos aplicando el régimen general de responsabilidad civil extracontractual, ya que usando esta aplicación se cautela – dice el magistrado – la responsabilidad que constituye un principio general del derecho, esto es, el deber u obligación de reparar el daño causado.   

Seguidamente, al ponderar los hechos mismos expuestos en la demanda, el magistrado llega a la convicción que no existe antecedente probatorio, entre los documentos aportados por Eugenio González Astudillo, que permita tener por acreditado que sufrió un daño cierto y determinado como consecuencia directa de los dichos de Tomás Mosciatti, y que, al no verificarse el requisito copulativo del daño y la causalidad, la demanda no puede prosperar ante la inexistencia de un daño que deba ser reparado.

En cuanto a los testigos, el magistrado señala que, si bien los testigos presentados por Eugenio González aluden a pesares personales sufridos por el demandante, esto es insuficiente para establecer el impacto que los dichos del demandado le hayan provocado.

Para el juez hubo carencia probatoria que permita al sentenciador determinar las consecuencias que en el fuero interno del señor González le provocaron los actos del señor Mosciatti. Únicamente – sostiene el magistrado – se aportaron meras declaraciones que aluden a cómo “veían al demandante” y afirman que la pesadumbre lo fue por el obrar del señor Mosciatti, pero que no existen mayores elementos de convicción.

En otras palabras, el tribunal no entró en detalle de solicitar al demandante una sentencia declarativa de injurias y calumnias en sede penal, por lo que parece establecer, en forma tácita, que “ambos estaban a mano” porque en mayo de 2018, primero, Eugenio González Astudillo ofendió públicamente al Director de Radio Bío-Bío comparándolo con el conocido pedófilo Spiniak y asimilándolo a un “personaje oscuro” para posteriormente el demandado Tomas Mosciatti Olivieri calificar públicamente al demandante como un “operador en las sombras” asemejándolo a un “Pingüino”. En definitiva, ni uno ni otro parecieron aportar pruebas fehacientes que sostuvieran legalmente cada versión respectiva, pero a la vez, contrapuestas.

La Apelación

Con fecha 20 de octubre recién pasado, Adolfo Ortega Aichele, abogado de Eugenio González, deduce recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, indicando que lo resuelto por el magistrado causa agravio a su parte por no fallar conforme a derecho y por no dar valor probatorio a las declaraciones de testigos que, uno de ellos, además de ser periodista, son abogados, como el caso del testigo clave Evaristo Santiago Escobar Sepúlveda (fundador de El Mostrador y director del medio digital El Desenfoque) y la del abogado especializado en derecho tributario y Gerente del Diario La Nación Francisco Javier Feres Nazarala.

Fig. N°2: Parte de la declaración efectuada, en calidad de testigo, por el abogado Francisco Feres Nazarala, el día 17 de marzo de 2022.

Luego de diversas consideraciones legales, en un escrito de 25 fojas, el abogado del demandante sostiene que la sentencia debió colocarse en la posición del demandante, afectado por años por expresiones ofensivas, reiteradas y sin limitación, expresadas por Tomás Mosciatti Olivieri, por lo que advierte que el fallo no considera elementos de Equidad y los Principios Generales del Derecho que establecen el rechazo a la impunidad civil y que, por ende, su defendido tiene derecho a la reparación integral, en especial, a la indemnización de perjuicios que ayuden a mitigar al dolor y a otorgar satisfacciones a la parte que lo ha sufrido, buscando acercarse lo más posible a la ecuanimidad de lo justo.

Por su parte, los abogados de Radio Bío-Bío, Juan Asenjo Cheyre y Sebastián Zamora Iturra, con fecha 23 de octubre se hicieron parte dentro del recurso de apelación y solicitaron a la Corte de Apelaciones de Santiago que corrija el considerando Duodécimo de la sentencia ya que comete un error al estimar y sostener que no es necesario, para que prospere la acción aquiliana, la dictación previa de una declaración judicial de injuria o calumnia.

Los letrados sostienen que este razonamiento del tribunal debe ser enmendado conforme a derecho, siendo uno de los elementos principales que le impedían a Eugenio González ejercer la acción civil, conforme lo dispone explícitamente la ley de Prensa, N° 19.733.

Según el razonamiento de Radio Bío-Bío, lo anterior se fundamenta en los artículos 39 y 40 como aspectos fundantes de la acción. Si bien la Ley 19.733 confiere el derecho a indemnización por daño moral, exige la concurrencia de una declaración judicial previa de injuria o calumnia, todo ello consistente con lo dispuesto en los artículos 412 y siguientes y 416 y siguientes del Código Penal, donde se advierte que es la sede penal la llamada a conocer la existencia de los delitos de calumnia e injuria, y por tanto, deben ser conocidos y determinados previamente por el respectivo Juzgado de Garantía.

Sostener lo contrario, implicaría una contravención expresa a la Presunción de Inocencia contenida en el artículo 19 N°3 de la Constitución Política de la República, así como una contravención al artículo 39 de la Ley de Prensa N° 19.733, en cuanto a que exige que la responsabilidad civil y penal se debe establecer de conformidad con la ley los códigos respectivos.

Hasta la fecha, y según lo señalado por los abogados de Bio-Bío Comunicaciones, ni Eugenio González Astudillo ni su abogado, han iniciado procedimiento criminal alguno dirigido a determinar la existencia de los delitos de calumnia o injuria perpetrados por Mosciatti, por lo que piden a la Corte de Apelaciones que la acción civil deducida por el demandante, por perjuicios, debe desestimarse en su totalidad.

En segundo término, Tomás Mosciatti, por medio de sus abogados, señala que Eugenio González demanda únicamente por concepto de Daño Moral, excluyendo Lucro Cesante y Daño Emergente, agregando que el artículo 2331 del Código Civil establece que las imputaciones injuriosas contra el honor y el crédito de una persona sólo son indemnizables cuando exista DAÑO EMERGENTE y LUCRO CESANTE, ambas categorías que no fueron pedidas por el demandante.

Fig. N°3: prueba de percepción documental, de fecha 28 de noviembre de 2022, en que Radio Bío-Bío exhibe el programa de Iván Núñez, en Radio ADN, en el cual Eugenio González sostiene que “Mosciatti es conocido en Concepción como el SPINIAK del Periodismo”.

Así las cosas, Tomás Mosciatti y Bio-Bio Comunicaciones solicitan a la Corte de Apelaciones de Santiago que dicho acápite de la sentencia debe ser enmendado, haciendo presente que la demanda no podría haber prosperado, puesto que la acción civil no se apoyó en una sentencia previa dictada por un juez criminal competente, declarando la existencia de la injuria o la calumnia, y porque el demandante – Eugenio González Astudillo – no incluyó en la acción las categorías de Daño Emergente y Lucro Cesante.

Ahora será el turno de la Corte de Apelaciones respectiva ponderar los elementos expuestos por ambas partes, confirmando la sentencia de primera instancia o bien revocándola o modificándola en los considerandos solicitados por Mosciatti y Radio Bío-Bío.

Hasta el momento, los vientos le son favorables a la radioemisora Bío-Bío Comunicaciones y se están librando de cancelar casi el millón de dólares que, desde el 2019, viene solicitando su contraparte.